۱-بیان مسئله؛

 

بی شک قتل عمد هم از حیث نتیجه و مجازات شرعی وقانونی وارد بر آن وهم از نگاه شهروندان یک جامعه، مهم ترین جرم به شمار می‌آید.این اهمیت از آن جهت است که جان یک شهروند واجد حمایت قانون، به ناحق گرفته شده و لزوم برخورد با ان به جهت اعاده نظم از دست رفته و رفع نگرانی عامه مردم و هم چنین تشفی خاطر اولیاء دم مقتول و ایجاد بازدارندگی در افرادی که بستر ارتکاب این جرم را دارند بر هیچ کس پوشیده نیست و در تمامی نظام های حقوقی دنیا بدان پرداخته شده وبه اشکال مختلف با ان برخورد شده و می شود.

 

آن چه که در تحقیق پیش رو مد نظر نگارنده است بیان دقیق و ظریف یک نوع از انواع قتل عمدی است که در تعریف قانونی و مصداق عینی خود ابهاماتی را دارا است که با روشن گری ان، قضاوت امر و وکالت موضوع بهتر اتفاق افتاده وبه نتیجه عادلانه یک رسیدگی کیفری کمک شایانی می کند.

 

بند ب ماده ۲۰۶ قنون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰در تعریف وجرم انگاری گونه ای از قتل عمد چنین اشعار می‌دارد که«مواردی که قاتل عمدا کاری را انجام دهد که نوعا کشنده باشد هر چند قصد کشتن شخص را نداشته باشد.»

 

و هم چنین اراده مقنن در بند ب ماده ۲۹۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲چنین است که«هرگاه مرتکب عمدا کاری انجام دهدکه نوعا موجب جنایت واقع شده یا نظیر آن،می‌گردد،هر چند قصد ارتکاب آن جنایت یا نظیر آن را نداشته باشد،ولی آگاه و متوجه بوده که آن کار نوعا موجب آن جنایت یا نظایر آن می شود.»

 

با دقت در مفاد این دو بند قانونی محرز است که قصد نتیجه نیاز به سابقه در مرتکب ندارد وان چه که مهم است کشنده بودن فعل است ان هم به صورت نوعی و به قضاوت عرف یک جامعه. ولیکن سوالاتی در تعریف مذبور به وجود می‌آید و آن هم مستلزم کنکاش تعریف از حیث نقش سلبی و ایجابی «قصد»و«علم»مرتکب است.

 

به راستی داشتن قصد فعل و علم و آگاهی مرتکب به زیان بار بودن فعل خود چه نقشی در احراز بزه برای محکمه خواهد داشت.این دو وصف با هم وبدون هم چه قضاوتی را به بار می اورند. اثبات وجود یا عدم این دو وصف در مرتکب با چه مقامی می‌باشد و…

 

با این توضیح مشخص نمودیم که در این کنکاش علمی به دنبال چه هستیم و اهمیت موضوع هم روشن شد ه است. پر واضح است که مقنن در این سطر های قانونی دامنه جرم انگاری را به ضرر مرتکب وبه نفع جامعه گسترش داده چرا که فعلی را قتل عمد تصور نموده که در مرتکب ان قصد قتل(قصد نتیجه) وجود نداشته وبر آحاد جامعه تکلیف نموده که به بهانه نداشتن قصد قتل از مسئولیت اعمال نوعا کشنده خود بر حذر باشند واز طرفی بر مقامات دخیل در رسیدگی کیفری هم لازم است در مقام اثبات و ثبوت قضیه حتما به شاخصه های قصد وعلم توجه نمایند تا به یک توازن عادلانه در رسیدگی نایل شوند.

 

۲-سوالات تحقیق

 

به طور مشخص راجع به موضوع می توان سوالات اصلی و فرعی متعددی را مطرح کرد که پیرامون آن بحث به نتیجه مطلوب خواهد رسید؛

 

۱-نقش آگاهی مرتکب به کشنده بودن فعل چه تاثیری در ماهیت قتل دارد؟

 

۲-نقش قصد مرتکب در انجام فعل نوعا کشنده چه تاثیری در ماهیت قتل دارد؟

 

۳- مبنا و شرایط احراز کشنده بودن فعل چیست ؟

 

۴-آیا وسیله مورد استفاده یا موضع مورد اصابت دارای موضوعیت است؟

 

۵-آیا اراده مقنن در قانون مجازات اسلامی جدید متفاوت از گذشته است؟

 

۶-مبنای فقهی قضیه چه می‌باشد و در تفسیر موضوع چه نقشی دارد؟

 

۷- اشتباه در هدف و هویت در قتل با فعل نوعا کشنده ممکن است یا خیر؟

 

۸-آیا ترک فعل نوعا کشنده هم قابلیت تحقق قتل عمد را دارا است؟

 

۹-آیا امکان عامد شناخته نشدن مرتکب فعل نوعا کشنده وجود دارد ؟

 

۱۰-چه رابطه ای بین ناشناخته بودن فعل نوعا کشنده از نظر عرف و احراز عمدی بودن قتل وجود دارد؟

 

سوالات مطروحه و جواب های آن قطعا به بسط موضوع کمک شایانی خواهد کرد.

 

۳-فرضیه های تحقیق؛

 

۱-عدم علم مرتکب به کشنده بودن رفتار مجرمانه در زایل شدن عنوان عمد، قابل تحقق است.

 

۲- عدم قصد مرتکب در انجام رفتار مجرمانه مؤثر بوده و سبب تغییر عنوان از عمد به غیر عمداست.

 

۳- مبنای احراز کشنده بودن فعل نوعی می‌باشد.

 

۴-وسیله به کار رفته در جنایت به عنوان یک جزء از فعل مجرمانه نتیجه به سزایی در احراز کشنده بودن فعل دارد.

 

۵-مقنن در قانون م ا جدید التصویب تغییری در تعریف جرم ندارد.

 

۶-ترک فعل نوعا کشنده هم می‌تواند رکن مادی قتل عمد باشد.

 

۷-اشتباه در هدف و هویت در قتل ناشی از فعل نوعا کشنده ممکن بوده وقابل تحقق است.

 

۸-ناشناخته بودن فعل نوعا کشنده در منظر عرف جامعه به تنهایی موجبی برای زوال عنوان عمد نمی باشد.

 

۴-سابقه و ضرورت تحقیق؛

 

در خصوص قتل عمد آن هم در صور مختلف تحقیقات علمی خوبی صورت گرفته است، که شاهد این مدعا هم آمار و ارقام موجود در سایت های علمی مرتبط است که هر گاه کلید واژه قتل وارد می شود نتایج جستجو قابل توجه است؛ از جمله می توان به پایان نامه ارشد با عنوان بررسی ارکان قتل عمدی آقای مجتبی زارع از دانشگاه علوم قضایی به عنوان یک نمونه یاد کرد.

 

لیکن با توجه به تصویب قانون جدید در سال۱۳۹۲ وتاسیس مطالب جدید وبه روزتر در آن ولزوم مطالعه تطبیقی این دو ماده ان هم از منظری ظریف ودقیق یعنی «قصد» و « علم» به نظر نگارنده دارای نو آوری خاص خود می‌باشد وشاید همین امر هم سبب تأیید موضوع توسط اساتید محترم شده است.

 

علی ای حال،ضروریست این دو ماده ی قانونی از حیث تفاوت هاو تشابهات ، نو آوری ها وحذفیات ،آن هم با ظرایف مذبور بررسی شود که قطعا ثمره بحث برکات عملی خوبی برای اهل فن من جمله قضات محترم و وکلای عزیز خواهد داشت.

 

۵- روش تحقیق؛

 

روش هر تحقیق بسته به موضوع آن متفاوت است. فرضا موضوعی که به دنبال کشف دید گا ه های عامه مردم است با تحقیق به روش می‌دانی و پخش سوالات و اخذ جواب آن ها از ‌گروه‌های مخاطب است، در حالی که در یک تحقیق همانند موضوع این پایان نامه بحث کاملا تئوریک بوده و می بایست با روش کتابخانه ای و رجوع به منابع معتبر از انواع گوناکون و به روز همچون کتب،مقالات،مجلات علمی و سایت های اینتر نتی انجام شود فلذا سعی شده است منابع مختلف در نظر گرفته شده و بحث جامعی ارائه شود.و در این تحقیق هم از روش کتابخانه ای استفاده شده است.

 

۶-اهداف و کار برد های تحقیق؛

 

همان طور که در ابتدای بحث هم گذشت ما به دنبال رفع ابهامات و کشف جوابی صحیح برای سوالات اساسی مورد نظردر رابطه با این گونه از قتل هستیم تا بتوانیم به اصحاب فن از جمله قضات و وکلا که به طور مستقیم با این موضوع در ارتباط هستند کمک کرده و نهایتاً به برقراری عدالت ویکسان سازی تفاسیر مختلف از موضوع نزدیک شویم. ان شاء الله.

 

 

۱-۷-۴- نهادینه‌سازی

 

این تفکر امروزه به شکل فردی استاندارد درآمده است که جمع‌ آوری کودکانی که بیمار ذهنی هستند، به جز در موارد استثنایی که امکان بروز خطر از جانب کودک به اطرافیان وجود دارد، عملی غیرانسانی تلقی می‌شود. این مسئله از سال ۱۹۶۰ مطرح گردید و جمع‌ آوری بیماران ذهنی از نهادهای مربوط آزاد می‌شدند و در بخش‌های مربوط به بیماران سرپایی جای می‌گرفتند. بدین ترتیب دیگر مسائل بهداشت ذهنی فزاینده وجود نداشت. میلر مدیر یک مؤسسه خردسالان در ماساچوست ‌به این نتیجه رسید که این مؤسسات بیش از آنکه به نفع بخش‌هایشان باشند به ضرر آن ها بودند. در نتیجه او دستور داد تا تمام مؤسسات مربوط به خردسالان تعطیل شود.^[۴۲]

 

۱-۸- برچسب زدن در محیط های گوناگون

 

۱-۸-۱- برچسب‌زنی در محیط خانواده(با توجه با اشخاص برچسب‌زننده)

 

‌در مورد اطفالی که مرتکب جرائم گوناگون می‌شوند، باید ‌به این نکته مهم توجه داشت که به دلیل شرایط سنی حساس و ویژه این قشر از افراد جامعه، نباید عناوینی همچون مجرم یا بزهکار بالفطره را ‌در مورد آن‌ ها به کار برد. در واقع برچسب‌زنی و به کار بردن این عناوین از لحاظ روحی و شخصیتی می‌تواند تأثیرات زیانباری بر اطفال داشته باشد.

 

متأسفانه طبق مطالعاتی که ‌در مورد اطفال بزهکار انجام شده، این موضوع مشخص شده که برچسب‌زنی زیر عنوان مجرم یا نقص‌کننده قانون به مراتب از سوی خانواده ها بیشتر از نهادهای کیفری انجام می‌گیرد.^[۴۳]

 

۱-۸-۲- برچسب‌زنی توسط پدر و مادر کودک

 

به طور کلی از جمله مسائل اساسی که همواره ‌در مورد کودک باید مدنظر قرار گیرد و تربیت اوست. ضرورت تعلیم و تربیت صحیح کودک که در دین مبین اسلام بسیار بر آن تأکید شده است، ظرائف و دقایق مهمی را همواره مورد توجه قرار داده است.^[۴۴]

 

اما یکی از مواردی که رعایت آن در تربیت کودک لازم و ضروری است احترام به شخصیت او و پرهیز از برچسب‌زنی به او می‌باشد. از نظر اسلام محبت و ترحم به کودک. سازنده‌ترین و مؤثرترین عامل تربیتی شناخته شده است. تعلیمات اسلام برای سازمان دادن به شخصیت اخلاقی خردسالان همه افراد جامعه را با حکمی عام به مهر و محبت نسبت به کودکان دعوت می‌کند.

 

پیامبر گرامی اسلام در حدیثی می‌فرمایند:«احبوا الصبیان و ارحمو هم…» کودکان را دوست دارید و با آنه رحیم و مهربان باشید.^[۴۵]

 

به اعتقاد و باور بسیاری از صاحب‌نظران، خانواده در شکل‌دهی به زندگی و رفتار فرد تا حد زیادی مؤثر است. اگر خانواده با مشکلات و ‌آسیب‌های عدیده‌ای مواجه باشد، تأثیر این روند بر کودک نیز انعکس می‌یابد.^[۴۶]

 

در آمریکا یک تحقیق علمی در میان دانش‌آموزان عملاً این فرضیه را به اثبات رساند که کودکان ‌بر اساس تلقی اولیاء مدارس و سایر دانش‌آموزان در تحصیل به موفقیت رسیده و یا ناکام می‌مانند.^[۴۷]

 

۱-۸-۳- برچسب‌زنی توسط دیگر اعضای بزرگسال یک خانواده(عمه، خاله و…)

 

دانشمندان علوم اجتماعی خانواده را به لحاظ معیارها و ملاک‌های متفاوت به دسته های گوناگون طبقه‌بندی می‌کنند. در این میان خانواده های گسترده می‌توانند آثار مهمی بر تربیت کودک داشته باشند، چرا که کودک با افراد بسیاری از آشنایان نزدیک خود را ارتباط بوده و از رفتار آنان الگوبرداری می‌کند. در عین حال این افراد به علت روابط نزدیک با کودک ممکن است وی را به عنوان یکی از اعضای خانواده گسترده با برچسب‌هایی مواجه سازند.^[۴۸]

 

‌بنابرین‏ پس از خانواده که نقش اساسی در مقوله‌بندی قالب‌های کودک دارد، مانند این چگونه صحبت کند، نحوه غذا خوردن، حرف زدن و… حتی نحوه نگاه کردن به جهان را تعیین می‌کنند. اما پس از خانواده افراد دیگری به نام«دیگران مهم» هستند که بستگی به نوع فرهنگ می‌توانند، عمو، خاله، عمه، دایی و… باشند.

 

وقتی فرد توسط یکی از اعضای خانواده در غالب خاصی توصیف می‌شود، در نتیجه فشاری که از طرف اعضاء خانواده به وی وارد می‌شود، به تغییر ادراک از خویشتن و تغییر رفتار دست خواهد زد تا با این برچسب هماهنگ شود.^[۴۹] حال این مسئله از جانب والدین(پدر و مادر کودک) باید به طور جدی مورد توجه قرار گیرد، که برچسب‌زنی از طرف یکی از نزدیکان کودک در قالب نام‌ها و عناوین گوناگون واقعی و غیرواقعی، به لحاظ الگو‌پذیر و تأثیر بیش از حد می‌تواند در شکل‌گیری شخصیت آینده وی و در نهایت ایجاد من ذهنی در کودک و آماده‌سازی وی برای تبدیل شدن به یک بزه‌کار مؤثر باشد.^[۵۰]

 

۱-۸-۴- برچسب‌زنی توسط برادر و خواهر

 

به طور کلی سوء رفتار و آزار روانی، از جمله برچسب‌زنی به کودک در خانواده های دارای تعداد بیشتر فرزند شایع‌تر می‌باشد. در یک تحقیق نشان داده شد که آزار روانی کودکان در خانواده هایی که دارای بیش از ۵ برادر یا خواهر بوده‌اند ۶۵ درصد بیش از سایرین به چشم می‌خورد.^[۵۱] ‌بنابرین‏ خانواده های پرجمعیت می‌تواند یکی از کانون‌های باشد که برچسب‌زنی به کودک در آن شایع‌تر به نظر می‌رسد.

 

۱-۸-۵- برچسب‌زنی توسط دیگر اعضای هم سن و سال کودک(پسرخاله و…)

 

برخی از کودکان به دلیل ویژگی‌های جسمی و روحی خاصی که نسبت به دیگران دارند و ممکن است غیرعادی و متفاوت جلوه کند، احتمال دارد از جانب هم‌سن و سالان خود بر آنان برچسب زده شود. کودکانی که به دلیل مشکلات آشکار جسمی، تحولی و روانی از بدو تولد نیاز به مراقبت‌های ویژه دارند، از دیگران در معرض خطر برچسب‌زنی قرار می‌گیرند. این مسئله ممکن است موجبات آزار کودک را از جانب اطرفیانش فراهم سازد.

 

۱-۹- برچسب‌زنی در بیرون از محیط خانواده

 

۱-۹-۱- برچسب‌زنی در محیط مدرسه کودک

 

نخستین محیط اجتماعی که کودک بعد از خانواده وارد آن می‌گردد مدرسه است. مدرسه به خاطر تدوین وظایف و حقوق افراد و انتقال ارزش‌های اجتماعی با وسایل مؤثری که برای کنترل اجتماعی در اختیار دراد یک از کارگزاران مهم اجتماعی کردن فرد تلقی می‌شود.^[۵۲]

 

یکی از محیط‌هایی که برچسب‌زنی در بیرون از محیط خانواده می‌تواند در آن اتفاق بیافتد مدرسه کودک است. در محیط مدرسه برچسب‌ ممکن است از جانب دوستان و هم‌سن و سال‌های کودک یا از طریق معلمین و متصدیان اداره مدرسه مانند معاون، مدیر و… بر کودک زده شود. همچنین درگیر مخاصمات مسلحانه بین‌المللی که به نوعی با خارج از خانه در ارتباط هستند نیز ممکن است برچسب بخورند که بدان می‌پردازیم.

 

۱-۹-۱-۱- توسط دوستان کودک

 

همسالان و دوستان کودک عمدتاًً سن مشابه داشته و اغلب از یک جنس می‌باشند و با یکدیگر یک جرگه اجتماعی را تشکیل می‌دهند و فرد با عضویت در ان کنش متقابل با دیگر اعضای گروه قرار گرفته و از حمایت گروهی برخوردار می‌شود. گروه‌های همسال نقش عمده‌ای در جامعه‌پذیری و تأثیر بر رفتار کودک دارند و کودک به علت برقراری روابط خاص اجتماعی مورد توجه و علاقه دیگران بوده و از سوی آن ها مورد تحسین و تشویق قرار می‌گیرد.^[۵۳]

 

در اصول قراردادهای بازرگانی بین‌المللی که به وسیله مؤسسه‌ بین‌المللی وحدت حقوق خصوصی (UNIDROIT) متشکل از حقوق دانان کشورهای مختلف تنظیم گردیده به اصل مذبور عنایت شده و بیان داشتند که : « طرفین مختارند قرارداد منعقد نمایند و مفاد و محتوای آن را تعیین کنند.^[۹۴]

در مواردی هم که به موجب اصل یاد شده قراردادی باطل تلقی می شود نظیر عقد ربوی مرحله ثبوتی عقد مطرح می‌باشد فلذا میتوان گفت که اصل حاکمیت اراده و شاخه آن بنام اصل آزادی قراردادها در احراز نفوذ و اعتبار یا بطلان عقد و شرایط ضمن آن مورد استفاده واقع می شود و پس از تشخیص این امر، فایده دیگری نخواهد داشت.

 

بند دوم:اصل آزادی اراده

 

الف: اصل آزادی اراده ‌در فلسفه حقوق

 

اراده یکی از عناصر تشکیل‏دهندهء شخصیت انسان و احترام به اراده انسان احترام به‏ شخصیت اوست.ظهور کمال شخصیت هر فرد منوط ‌به این است که آزادی اراده داشته باشد زیرا در سایه آزادی اراده است که هر فرد می‏تواند کمالات خود را ظاهر سازد.پس برای این‏ که به شخصیت انسانی احترام گذاشته شود باید به اراده او احترام نها و قانون فقط وظیفه دارد که جلوی تعارض اراده‏ها را بگیرد.‌بنابرین‏،نباید تکلیفی بر انسان تحمیل کرد مگر این که‏ خود او آن تکلیف را بخواهد و چنین تکلیفی با قانون طبیعت وفق داشته باشد.پس اساس حق‏ و تکلیف مطلقا اراده افراد است.‌بنابرین‏،قانون در خدمت اراده افراد است و وظیفه آن،دفع‏ برخورد اراده‏هاست.^[۹۵] از این دیدگاه،اراده خلاق افراد منشاء تمام امور در زندگی اجتماعی و غایت نظم اجتماعی،خدمت به افرادی است که آن اجتماع را تشکیل‏ می ‏دهند. برخی از فیلسوفان بر این عقیده هستند که مفهوم آزادی اراده چنان بدیهی است که‏ می‏توان آن را یکی از متعارف‏ترین مفاهیم فطری در نهاد انسان دانست‏.^[۹۶]

 

از نظر حقوقی، فردگرایان حتی نسبت به قانون از این حیث که حقوق و آزادی‏های فردی‏ را محدود می ‏کند،بدبین هستند؛‌به این ترتیب،هر قانونی را از نظر اصول و مشرب فکری‏ خود«بد»می‏ دانند،اما چون به‏هر حال،نبود قانون نیز ممکن است باعث هرج و مرج و در نتیجه تباهی و زوال حقوق و آزادی‏های خود فرد گردد،ناگریز به حاکمیت قانون تن در می ‏دهند.اما هدف نهایی آن ها این است که به تدریج از قلمرو اجرای قانون کاسته و بر دامنه‏ ابتکارات و فعالیت‏های فردی افزوده شود. از نظر آن ها،اراده همانند اندیشه فرد از عناصر شخصیت انسان است؛قولی را از«کانت»نقل می‏ کنند که به خوبی گویای این اندیشه‏ می‏ باشد:«در موردی که شخص درباره دیگری تصمیم می‏ گیرد،همیشه امکان بی‏عدالتی‏ می ‏رود،ولی هنگامی که او برای خود امری را می‏ خواهد،دیگر احتمال وقوع هیچ ظلمی وجود ندارد».^[۹۷]

 

نفوذ چنین افکار و اندیشه‏هایی موجب طرح نظریه‏ای شد که در فلسفه حقوق از حیث‏ هدف به«نظریه حقوق فردی یا اصالت فرد»شهرت یافته است.از دیدگاه این مکتب،اشخاص‏ در برابر هم دارای استقلال و آزادی اراده هستند،اما چون گاهی ممکن است همین اراده‏ها به صورت مستقل و آزاد در جامعه با یکدیگر تعارض پیدا کنند،حقوق وظیفه دارد که به تنظیم روابط افراد بپرازد تا همزیستی آن ها فراهم شود.قواعدی که افراد به رضا و اراده خود و در نتیجه‏ قرارداد اجتماعی به وجود آورده‏اند،هدفشان بسترسازی برای هماهنگی آزادی اراده افراد است.در پرتو چنین اندیشه‏ای عدالت نیز مفهوم ویژه خود را دارد.یعنی حقوق بدون توجه به‏ شایستگی و نیازمندی افراد،باید به تنظیم روابط حاکم بر اموالی که با اراده افراد مبادله شده‏ است،بپردازد؛دولت هیچ سهمی در توزیع ثروت و سنجش شایستگی‏های افراد ندارد و عدالت به مفهومی که ارسطو و دیگران گفته‏اند،«عدالت معاوضی»است.^[۹۸]

 

باوجوداین،اصل استقلال اراده در تحولات فکری انسان تحول پیدا کرد به طوری که‏ جای خود را به بحث‏های تازه‏ای داد^[۹۹] حقوق خصوصی یکی از زمینه‏ هایی است که اصل آزادی اراده در آنجا از دیرباز محل بحث بوده است.

 

ب: اصل آزادی اراده درحقوق خصوصی

 

در حقوق عمومی،عامل اجبار و عمل اقتدارگرایانه،نقشی مهم را ایفاء می ‏کند و انسان در میان مجموعه‏ای از قواعد آمره (jus cogens) احاطه شده است و در برابر سازمان‏ها،تشکیلات‏ و نهادها ناگزیر از تسلیم و رضایت است، اعمال قوای عمومی،دولت،پلیس،قضات و مدیران‏ تجلی بخش حقوق عمومی است. اما در حقوق خصوصی،در نهایت امر،این اراده آزاد افراد است که شکل‏دهندهء روابط حقوقی است.در این قلمرو فرد در برابر فرد قرار می‏ گیرد.در این‏ میان،نفس قرارداد،به مثابهء عالی‏ترین مظهر بروز اراده در حقوق خصوصی،در نظرها مجسم‏ می‏ شود.‌بنابرین‏،ابتکارهای فردی و تلاقی قصد و رضای طرفین،ترجمان حقوق خصوصی‏ است.^[۱۰۰]

 

نفوذ نظریه اصل آزادی اراده در قلمرو حقوق خصوصی منتهی به ستایش اراده آزاد انسان‏ و این باور گردید که اراده یگانه منبع تعهدات مدنی است.افراد هنگامی متعهد می ‏شوند که‏ خود آن خواسته باشند و این خواهش اغلب در قالب قراردادها متبلور می‏ شود.اصل آزادی‏ اراده به عنوان اصل متعالی در تمام روابط ابعاد اجتماعی الهام‏بخش«اصل آزادی قراردادها» بوده است..

 

در عین حال،اگرچه قرارداد عالی‏ترین مظهر ابراز اراده در حقوق خصوصی است،اما اصل آزادی اراده فقط اختصاص به حقوق قراردادها ندارد،به عبارت دیگر در پرتو اندیشه‏ اصل آزادی اراده،در مسئولیت مدنی،مسولیت ناشی از تقصیر است؛در ارث، ورثه تابع اراده‏ مفروض متوفی هستند؛در حقوق مالکیت،مالکیت فردی محترم و محدودیت آن امری‏ استثنایی است؛در امور خانوادگی،طلاق مجاز است.^[۱۰۱] در حقوق بازرگانی، با تأثیر از اندیشه لیبرالیسم اقتصادی،اشخاص در عرصه‏ تجارت با تشکیل شرکت‏ها می ‏توانند آزادانه و بدون مداخله دولت با یکدیگر و حتی با نهادهای دولتی رقابت کنند.باوجوداین، برخی از نویسندگان در توصیف اصل یاد شده عنوان کرده‌اند که آدمی در افعال و تروک آزاد است جز در موارد الزامات قانونی و در تالیف دیگری بیان داشته اند که منظور از اصل آزادی اراده این است که هرگاه عقدی واقع شود و به جهتی از جهات در نفوذ اراده متعاقدین شک شود از نظر ما باید از اصل آزادی قراردادها استفاده کرد و افزوده اند در حقوق ما اصل مذبور یک مبنای مسلم حقوقی است و اختصاص به ماده ۱۰ قانون مدنی ندارد بلکه قلمرو آن بمراتب وسیع تر است این برداشت از اصل آزادی اراده به اصل آزادی قرارداد نزدیکتر است اصل آزادی اراده در مفهوم اعم خود محدوده به قرارداد نبوده ، بلکه ایقاعات و سایر افعال غیر حقوقی رادر می‌گیرد.

 

بند سوم:قلمرو و آثار آزادی قراردادی

 

هر چند که اصل آزادی قراردادها از روی ضرورت‌های اجتماعی و اقتصادی و با عنوان یک وسیله مفید در حقوق موضوعه ایران پذیرفته شده است، اما تا جایی این اصل کلی قابل استناد و احترام است که با نظام اجتماعی و حقوقی معارض نباشد. ماده ۱۰ قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی را منوط به عدم مخالفت صریح با قانون دانسته است. مضافاً بر اینکه ماده ۹۷۵ قانون مدنی نیز بیان می‌دارد:^[۱۰۲]

 

محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر، مخالف با نظم عمومی محسوب می شود، به موقع اجرا گذارد؛ اگر چه اجرای قوانین مذبور اصولاً مجاز باشد.

 

ساختار تحقیق

 

این پژوهش با هدف ، بررسی وضعیت تامین اجتماعی و نقش آن در اقتصاد ایران است. تحقیق حاضر که به روش کتابخانه ای انجام یافته، شامل سه بخش ……….. می‌باشد. در فصل اول تاریخچه و سیر تکاملی تامین اجتماعی در جهان به طور مختصر بررسی می‌گردد. در فصل دوم تامین اجتماعی در ایران از نظر تاریخی و سیر تکاملی و وضعیت فعلی آن مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌گیرد. در فصل سوم درآمدها و هزینه های تامین اجتماعی در ایران بررسی می شود. در این فصل میان مؤسسات مختلفی که در زمینه تامین اجتماعی در ایران فعالیت دارند وضعیت دو مؤسسه‌ عمده یعنی سازمان تامین اجتماعی و سازمان بازنشستگی کشوری مورد بررسی قرار می‌گیرد. درفصل چهارم ارتباط بین اقتصاد و تامین اجتماعی بررسی می شود

 

بخش اول

 

مفهوم ، ارکان و تاریخچه تامین اجتماعی

 

فصل اول : مفهوم تأمین اجتماعی و اصول حاکم بر آن:

 

در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و در اصل ۲۹ تعریف جامعی از تأمین اجتماعی صورت گرفته است: برخورداری از تأمین اجتماعی از نظر بازنشستگی، بیکاری، از کارافتادگی، بی سرپرستی، حوادث و سوانح، نیاز به مراقبت های بهداشتی و درمانی به صورت بیمه ای و غیربیمه ای حقی است همگانی و دولت موظف است طبق قوانین از محل درآمدهای عمومی و درآمدهای حاصل از مشارکت مردم، خدمات و حمایت های مالی فوق را برای یکایک افراد تأمین کند.^[۳]

 

با توجه به تعریف به عمل آمده در اصل ۲۹ قانون اساسی از تأمین اجتماعی و سایر مفاهیم مندرج در اصول یادشده نظام تأمین اجتماعی را می توان با در نظر گرفتن اصول ذیل و رعایت مفاد آن:

 

۱- اصل کفایت

 

۲- اصل جامعیت

 

۳- اصل فراگیری

 

مدعی شد که تحقق عدالت اجتماعی مستلزم تأمین اجتماعی خواهد بود و ارمغان تأمین اجتماعی تحقق عدالت اجتماعی می‌باشد^[۴].

 

جان کلام اینکه طی پنجاه و اندی سال که از شکل امروزی تأمین اجتماعی گذشته، نگرش نیروی کار جامعه را به اشتغال حمایت های اجتماعی و اعتماد به جامعه و آینده نگری را متحول ساخته است. ارائه خدمات متنوع درمانی بازنشستگی و از کارافتادگی سبب شده است که بخش عمده جامعه ایران به سرنوشت مشترکی در دریافت خدمات اجتماعی و مطالبات خود از سازمان تأمین اجتماعی بیندیشد و این امر موجب بروز خیز جمعی در جامعه و تحقق نسبی به هم پیوستگی اجتماعی برای جامعه ایران شده است. مشارکت مردم در سامانه تأمین اجتماعی کشور توانسته است کمکی برای زمینه سازی تحقق مردم سالاری در ایران باشد چرا که مشارکت مردم در تأمین اجتماعی در یک جامعه مدنی تعریف شده بر اساس شرایط ایران می‌تواند یکی از مصادیق مردم سالاری تلقی شود.^[۵]

 

تأمین اجتماعی در جامعه نیمه سنتی و نیمه مدرن ایران فراز و فرودها و مشکلات زیادی را پشت سر گذاشته و برای سازگاری بهتر با تحولات جامعه ناگزیر محتاج اصلاح و تغییرات تدریجی و سنجیده است. سازمان تأمین اجتماعی، به عنوان یکی از بزرگترین نهادهای اجتماعی ایران، باید بیش از گذشته راه شفاف سازی ‌پاسخ‌گویی‌ و کارآمدی را با تکیه بر تجارب پنجاه ساله خود و تجارب بین‌المللی بپیماید تا بتواند تقاضاهای رو به گسترش اجتماعی ناشی از توسعه اجتماعی جامعه ایران را پاسخ گوید، تأمین اجتماعی نتیجه تحولات جامعه مدرن است و همواره برای حرکت و اصلاح و کارآمدی محتاج دانش فنی و اجتماعی مربوط به حوزه علمی خویش است، محدود بودن دامنه تحقیقات و مطالعات لازم در زمینه تأمین اجتماعی در ایران، موجب محدودیت دامنه شناخت علمی حوزه تأمین اجتماعی ایران شده است.^[۶]

 

بی تردید تشویق و ترغیب دانشگاهی و مراکز علمی و پژوهشی برای ورود به مقوله تأمین اجتماعی و طرح علمی مسایل آن و یافتن راه حل های مناسب توسعه در این بخش، می‌تواند در کارآمدی و اثربخشی این پدیده مؤثر بر حیات اجتماعی ملت ایران و ارتقای توسعه اجتماعی گام بسیار مفیدی به شمار آید.

 

مبحث اول :

 

قبل از اینکه جنگ دوم جهانی اتفاق افتاده باشد و مقوله تأمین اجتماعی به ‌عنوان یکی از مقوله های کلیدی و اساسی در قلمرو توسعه اقتصادی، سیاسی و توسعه همه جانبه و پایدار مطرح گردد و یا اینکه نهضت رنسانس به عنوان یک نهضت فکری، هنری، فرهنگی و سیاسی از قرن پانزدهم تا هفدهم میلادی در اروپا دستاوردهای گسترده ای را در رابطه با آزادی، آگاهی، تفکر، رشد و پیشرفت، تحول نظامات دانسته باشد و یا انقلاب صنعتی در سال ۱۷۸۰ دگرگونی اساسی در وضعیت اقتصادی بشر پدید آورد و ماشین اولیه جایگزین نیروی بازوی انسانی گرددو تمامی این تغییر و تحولات تاریخی و اقتصادی منجر به برقراری بیمه های اجتماعی در سال ۱۸۸۱ توسط صدراعظم اشراف زاده آلمانی، بیسمارگ گردد تا بتواند جلوی گسترش کمونیسم و سوسیالیسم را که از فضای پرتنش بین کارگران و کارفرمایان سود می جست را بگیرد^[۷].

 

مبحث دوم : تاریخچه تأمین اجتماعی در ایران باستان

 

در ایران، تخت جمشید هنگام ‌خاک‌برداری و برحسب تصادف کلنگ باستان شناسان افق تازه ای را از فرهنگ و تمدن ایرانی با یافتن گل نوشته ها برای جهانیان پدید آورد و چنین بود که تأمین اجتماعی در ایران باستان خود را نمایان ساخت.

 

این یافته ها مجموعه ای از اسناد مالی بازمانده از آن روزگاران و از آن نظام اداری حیرت انگیز و بسیار گسترده که تاکنون نظیرش در جهان باستان شناسی یافت نشده است این گل نوشته ها گوشه ای از تاریخ پرشکوه و افتخار ملت ما را به جهانیان شناساندند گرچه بخاطر خیلی از مسایل مختلف از جمله تسلط استکبار به جهان امروزی و حصراین گل نوشته ها قطره ای از دریای بزرگ منتشر گردیده است.

 

در سال ۱۳۱۲ هنگام ‌خاک‌برداری از تخت جمشید در گوشه شمال غربی صفه، اتاقی پیدا شد که درِ آن تیغه شده بود که در آن اتاق الواح گلی فراوانی کشف گردید.الواح گلی ذکر شده توسط پروفسور کامرون متخصص برجسته دانشگاه شیکاگو که طبق قرارداد حفریات تخت جمشید به آن دانشگاه واگذار گردیده بود مورد بررسی و ترجمه از زبان ابلالی می‌گردد^[۸].

 

در کتابی که توسط دکتر کامرون «الواح خزانه تخت جمشید» نوشته و به چاپ رسیده، ۸۵ لوح ذکر شده مورد ترجمه قرار گرفت و نتیجه آن گزارشی است بشرح ذیل که حاصل این ترجمه است:

 

بیشتر کارگران ایرانی و اهل محل هستند و چنانچه از سایر امپراطوری ایران هخامنشی آمده باشند معرفی گردیده از جمله یک کارگر مصری که نجار بوده و سرپرستی ۱۰۰ نفر کارگر را به عهده داشته

 

است، دستمزد ۵ ماه خود را یک جا دریافت داشته و حقوق ماهانه او ۵/۶ سِکِل^[۹] بوده است.

 

در این الواح کارگران می توانستند نصف حقوق دریافتی خود را به صورت جنس دریافت نمایند و این اجناس را از فروشگاه دولتی (تعاونی) تهیه و با قیمت مناسب در اختیار کارگران قرار می گرفت بعضی کارگران حقوق خود را نه به صورت ماهانه بلکه بیش از دو تا سه ماه یکبار دریافت می‌کردند و در مواقعی هم بیش از سه ماه یکبار حقوق خود را می گرفتند.

 

تشخیص مصادیق رویه های ضد رقابتی،ارزیابی وضعیت و تعیین محدوده بازار کالا و خدمات،ارائه نظرات مشورتی به دولت برای تنظیم لوایح مورد نیاز،تصویب دستورالعمل تنظیم قیمت،مقدار و شرایط دسترسی به بازار کالا و خدمات انحصاری در هر مورد با رعایت مقررات مربوط^[۸۶]،پیشنهاد تشکیل نهاد تنظیم کننده بخشی به هیئت وزیران در حوزه کالا یا خدمتی خاص که بازار آن مصداق انحصار طبیعی است.^[۸۷]اعلام دستورات لازم پس از وصول شکایات یا انجام تحقیقات در ارتباط با رویه های ضد رقابتی^[۸۸] و جریمه کردن بنگاه ها در صورتی که رویه های ضد رقابتی در پیش گرفته باشند.از اهم وظایف و اختیارات شورای رقابت می‌باشد.

 

مواد ۴۴ و ۴۵ قانون سیاست های کلی اصل ۴۴،رویه های ضد رقابتی را در زمینه قیمت گذاری شامل موارد ذیل می‌داند.

 

۱- تبانی و توافق

 

۲- قیمت گذاری تبعیض آمیز

 

۳- قیمت گذاری تهاجمی(سلطه جویانه)

 

۴- مداخله در معاملات بنگاه رقیب

 

۵- محدود کردن قیمت فروش مجدد

 

۶- عرضه کالا یا خدمات غیر استاندارد

 

شورای رقابت نهادی ملی وابسته به قوه مجریه به لحاظ ارگانیک و مستقل در تصمیم گیری می‌باشد که ۸ عضو آن که حکم از مراجع دولتی دارند مادامی که خود نخواهند کسی قادر به عزل آن ها نیست و ۷ عضو دیگر که بخش خصوصی حضور دارند بالاترین مرجع تصمیم گیری در حوزه انحصارات و تنظیم اقتصاد است.یکی از حوزه های انحصار بازار مربوط به صنعت خودرو سازی است و شورای رقابت به عنوان مرجع تصمیم گیرنده در حوزه انحصارات موظف به تصمیم گیری در حوزه صنعت خودرو سازی می‌باشد.اگرچه سازمان حمایت به طور عام مسئول قیمت گذاری و نظارت بر قیمت ها می‌باشد اما در حوزه انحصارات شورای رقابت صلاحیت این امر را دارد ‌بنابرین‏ مرجع قیمت گذاری و تعیین ضوابط نرخ گذاری در صنعت خودروسازی شورای رقابت است.

 

«حوزه ورود قانون رقابت در سطح بنگاه و ناظر بر روابط بنگاه – بنگاه بوده و شورای رقابت تعیین قیمت و مقدار کالاهای انحصاری را به عهده دارد در حالی که سازمان حمایت تعیین و کنترل قیمت و مقدار کالا را در سطح همه کالاها و خدمات به عهده دارد.»^[۸۹]

 

شورای رقابت با ارزیابی بازار و نرخ دلار و سایر فاکتورهای لازم فرمولی را جهت تعیین خودرو ابداع و ضوابط قیمت گذاری را مطابق آن تعیین می کند و خودروسازان مکلف هستند کهمصوبات شورا تبعیت نمایند.

 

«از آنجایی که هدف سازمان حمایت،حمایت از تولیدکنندگان و مصرف کنندگان در برابر نوسانات قیمتی است لذا اعمال سیاست های مختلف بازار از قبیل اعمال قیمت های کف و سقف،واردات کالاهای اساسی،نظارت بر قیمت گذاری واحد های تولیدی نظارت بر عملکرد اصناف مختلف و به طور کلی نظارت بر عملکرد بازار ضروری به نظر می‌رسد و از طرفی وجود بازار آزاد رقابتی به دور از هر گونه تصدی گری و دخالت دولت مگر در شرایط نارسایی بازار ، لازمه رشد و تحرک اقتصادی،افزایش کارایی و به تبع آن رفاه تولیدکنندگان و مصرف کنندگان توأمان است.‌بنابرین‏ با توجه به اینکه هدف شورای رقابت افزایش رقابت در بازار و ار بین بردن انحصارات است و همچنین مطابق با بند ۵ وظایف و اختیارات شورا،وظیفه تصویب دستورالعمل تنظیم قیمت به عهده این شورا است.»^[۹۰]

 

۳-۲-۳-۲- شیوه قیمت گذاری خودرو

 

مبنای قیمت گذاری شورای رقابت شکستن انحصار و از بین بردن اعمال ضد رقابتی در بازار می‌باشد.اعمال ضد رقابتی منجر به افزایش قیمت ها و تنزل کیفیت آن ها می شود.ساختار قیمت گذاری بایست به گونه ای باشد که اجازه قیمت گذاری چندگانه و اختلاف قیمت را زمانی که ابزار های مناسب و مؤثر وجود دارد،ممکن سازد و نظام قیمت گذاری باید انگیزه کاهش قیمت یا در غیر این صورت بهبود تولیدات را فراهم سازد.

 

«شورای ملی رقابتدر صدد است پس از خصوصی سازی هر بخش،کمیته تنظیم بازار برای آن بخش را تشکیل دهد که در آن کمیته هر آنچه باید در زمینه بازار و قیمت گذاری مربوط به آن بخش مطرح و تصمیمات لازم اخذ و به صورت دستورالعمل به آن بخش ابلاغ شود.اعضای کمیته متشکل از مسئولان امر و فعالان مربوط و اعضایی از شورای رقابت می‌باشند.این کمیته ها وظیفه دارند که آیین نامه های مربوط به تنظیم بازار بخش مربوط به خود را تدوین نمایند.زمانی که آیین نامه ها تدوین و تصویب شوند،نرخ گذاری هر بخش طبق مقررات مربوط انجام می شود و هر نوع تنظیم قیمت گذاری خارج از چهارچوب این مقررات،خلاف محسوب می شود.»^[۹۱]

 

۳-۲-۳-۳- نظارت بر قیمت و کنترل قیمت خودرو

 

همان طور که بیان کردیم سازمان حمایت بر قیمت کالاها و خدمات در سطح عام نظارت دارد و شورای رقابت وظیفه بازرسی و رسیدگی به تخلفاتی که مربوط به رویه های ضد رقابتی است را دارد در حالی که سازمان حمایت دریافت شکایات و بازرسی تخلفات مربوط به قیمت و توزیع کالاهای تولیدی،وارداتی و خدمات را بر عهده دارد.

 

‌بنابرین‏ در حوزه رسیدگی به شکایات و تخلفات خودرو سازان دوگانگی مرجع صالح وجود دارد که البته تفکیک صلاحیت آن ها دشوار نیست.در این زمینه به نظر می‌رسد که رسیدگی به شکایات و تخلفات ناشی از قیمت خودرو بر عهده شورای رقابت است چرا که بازار خودرو در ایران مصداق انحصار است و شورای رقابت موظف به ورود می‌باشد.اما در زمینه مسائل ترافعی میان عرضه کننده خودرو و مصرف کننده مانند وجود عیب اساسی،مسائل مربوط به گارانتی،خدمات پس از فروش و … در حوزه صلاحیت هیئت حل اختلاف موضوع ماده ۳ قانون حمایت از مصرف کنندگان خودرو می‌باشد که در گقتار دوم همین بحث بدان پرداختیم.

 

‌بنابرین‏ شورای رقابت علاوه بر تنظیم ضوابط قیمت گذاری خودرو بر قیمت آن ها نیز نظارت و چنانچه عرضه کنندگان از نرخنامه تخلف نمایند علاوه بر جریمه،آن ها را مکلف به بازگرداندن مبلغ مازاد دریافتی به مصرف کنندگان خودرو می‌سازد.لذا در مجموع می توان گفت که تخلف خودروسازان یا عرضه کنندگان آن از نرخنامه موجب مسئولیت مدنی آنان در برابر شورای رقابت و مصرف کنندگان می‌باشد.این مسئولیت دوگانه است بدین ترتیب که هم به علت دریافت پول مازاد خودروسازان را در برابر مصرف کنندگان مسئول می‌سازد،که مبلغی بیش از استحقاق خویش دریافت کرده‌اند که تحت قالب ایفاء ناروا قابل بحث است.ایفاء ناروا شرط تحقق آن وجود استیلای نامشروع بر مال دیگری است.^[۹۲]ماده ۲۶۵ قانون مدنی نیز در مقام وفای به عهد اعلام می‌دارد«هر کسی مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است.‌بنابرین‏ اگر کسی چیزی به دیگری بدهد،بدون اینکه مقروض آن چیز باشد،می‌تواند استرداد کند.»

 

از سویی دیگر تولیدکننده در برابر شورای رقابت مسئول است.زیرا هم با عدم رعایت ضوابط قیمت گذاری مسئولیت قانونی وی تحقق می‌یابد و از سویی دیگر با بر هم زدن قواعد بازار و در پیش گرفتن اعمال ضد رقابتی نظم عمومی را خدشه دار نموده است.

 

۳-۳- اسباب معافیت مسئولیت مدنی تولیدکنندگان خودرو